一、案例
（一）（2020）最高法民申6153号 南京澳林地产有限公司、宿迁澳林置业有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书
申请人主张：
案涉《商品房抵工程款协议书》合法有效，其性质是一种新的债务履行方式，协议各方应按且能按协议约定的这种新的履行方式予以履行。原判决认定协议第一条第3款约定不能继续履行，与事实不符，各方按照协议第一条第3款履行事实上不存在任何障碍。
（一）《商品房抵工程款协议书》的性质是一种新的债务履行方式，成立了一个“新债”，且本案以房抵款协议明确约定这个“新债”消灭了“旧债”，各方应当按“新债”履行。
根据前述最高人民法院2017年第09期公报案例以及《全国法院民商事审判工作会议纪要》第44条、45条规定的精神，约定以物抵债，是对债务清偿约定了一种新的履行方式，成立了一个“新债”。根据案涉《商品房抵工程款协议书》第三条第4款约定：甲乙双方同意本协议一经签订，即视为乙方已支付了相应的房款总额，也视为甲方宿迁澳林公司已向乙方华仁公司支付了与房屋总价款等额的一期及二期工程的工程款。该约定表明各方确认“新债”消灭了“旧债”，此为当事人各方达成一致意见后自愿签订，在协议有效的前提下应尊重当事人的该意思自治，各方应按《商品房抵工程款协议书》的约定予以履行。宿迁澳林公司、南京澳林公司也一直同意履行“新债”，南京澳林公司也保留了足以履行的房源。
本院认为：关于以房抵工程款协议问题。首先，案涉《商品房抵工程款协议书》属于在债务履行期限届满前达成的以物抵债协议，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四十四条适用对象为债务履行期限届满后达成的以物抵债协议，第四十五条并未对协议的效力作出规定，南京澳林公司、宿迁澳林公司据此主张协议有效并无法律依据。原判决认定协议无效并无不当。其次，在案涉《商品房抵工程款协议书》无效的情况下，不存在新债消灭旧债和该协议能否实际履行的问题，原判决认定宿迁澳林公司应当继续履行支付工程款及延期付款利息的债务并无不当。最后，由二审判决可知，南京澳林公司在上诉请求事实与理由中仅阐述了宿迁澳林公司不应当承担付款义务，而并未涉及若宿迁澳林公司应承担债务时南京澳林公司是否构成债务加入、是否对该债务承担连带责任的问题，未对连带责任的认定提出异议。民事诉讼法第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”故二审法院对此未予以审查，维持一审判决，并无不当。
（二）（2021）最高法民申4949号 重庆斯努特啤酒有限责任公司、重庆项胜建筑装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书
申请人主张：
一、《付款协议书》第二条约定本案工程款的最后一期付款时间为2017年12月31日之后的30日历天届满，并非没有约定期限，二审法院事实认定错误。《付款协议书》第二条约定“若甲方不能履行第一条约定，超过30日历天后，以下各条同时生效：……3、按照甲方所欠乙方工程款及违约金总金额为基数，甲方必须将该地块内所有建筑物及一切资产相应充抵所欠乙方的工程款及违约金”。据此，双方约定的剩余工程款最后一期的付款时间为2017年12月31日后的30日历天届满，项胜建筑公司最后一期工程款的付款期限为2018年1月30日前,其对应的价款优先权也在2018年7月30日届满。因此，项胜建筑公司于2019年5月27日起诉时，建设工程价款优先权行使期限已经经过。
项胜建筑公司提交书面意见称，斯努特啤酒公司的再审事由不成立。理由如下：一、双方签订的《付款协议书》第二条仅是约定发包人逾期付款的情形下，双方同意以工程折价的方式来主张工程价款，并不包含斯努特啤酒公司未履行第一条约定的30个日历天后，项胜建筑公司的所有工程款即提前到期的意思。二、建设工程不宜分段行使，不仅更符合法理，实践中也更具有可操作性。
本院认为：斯努特啤酒公司主张本案工程款的最后一期付款时间为2017年12月31日之后的30日历天届满，二审法院认定事实错误。本院认为，根据双方签订的《付款协议书》第二条关于“若甲方不能履行第一条约定，超过30日历天后，以下各条同时生效：……3、按照甲方所欠乙方工程款及违约金总金额为基数，甲方必须将该地块内所有建筑物及一切资产相应充抵所欠乙方的工程款及违约金，同时甲方无条件配合乙方办理过户等相关手续。从此乙方拥有该项目的所有权利（包括使用、出租、转卖等）……”
的约定可知，斯努特啤酒公司未在履行期限内支付3000万元工程款情形下，应将案涉工程抵充项胜建筑公司的工程价款债权，该协议条款属于当事人在债务履行期限届满前达成的以物抵债约定，并不产生消灭旧债的法律效果，不能将该以物抵债的约定等同为对案涉工程价款履行的约定并据此认定案涉工程价款的履行期限已届满。因此，双方并未针对最后一期工程款的付款时间进行约定，二审法院对此认定并无不当。
2. 债务履行期届满后的以物抵债协议效力
当事人于债务履行期届满后达成的以物抵债协议有效，在当事人无其他约定的情况下其性质应认定为新债清偿。在新债清偿前提下，当事人对新债、旧债的履行无选择权。因此其原则上应先履行新债，新债无法履行时再回归旧债的履行。
（三）（公报案例）（2016）最高法民终字第484号 通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案
上诉人主张：
兴华公司上诉请求：兴华公司在一审开庭时提交了《房屋抵顶工程款协议书》一份，该协议书中明确约定兴华公司以财富大厦A座9层房屋抵顶通州建总工程款1095万元。因在本案一审起诉前，兴华公司与通州建总协商将A座9层变更为10层，通州建总不同意，此后兴华公司不再变更楼层并告知了通州建总。对该《房屋抵顶工程款协议书》，双方既未解除，也未被法院确认无效或撤销，故对双方均有约束力，该房屋已经属于通州建总。因此，该1095万元应当认定为兴华公司已付工程款。一审法院对《房屋抵顶工程款协议书》避而不谈，不将1095万元认定为已付工程款，属于遗漏证据。
本院认为：首先，以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。本案中，兴华公司与通州建总呼和浩特分公司第二工程处2012年1月13日签订的《房屋抵顶工程款协议书》，是双方当事人的真实意思表示，不存在违反法律、行政法规规定的情形，故该协议书有效。
其次，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。本案中，双方当事人签订了《房屋抵顶工程款协议书》，但并未约定因此而消灭相应金额的工程款债务，故该协议在性质上应属于新债清偿协议。
再次，所谓清偿，是指依照债之本旨实现债务内容的给付行为，其本意在于按约履行。若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之间的旧债务并未消灭。也就是说，在新债清偿，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。据此，本案中，仅凭当事人签订《房屋抵顶工程款协议书》的事实，尚不足以认定该协议书约定的供水财富大厦A座9层房屋抵顶工程款应计入已付工程款，从而消灭相应金额的工程款债务，是否应计为已付工程款并在欠付工程款金额中予以相应扣除，还应根据该协议书的实际履行情况加以判定。对此，一方面，《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。据此，除法律另有规定的以外，房屋所有权的转移，于依法办理房屋所有权转移登记之日发生效力。而本案中，《房屋抵顶工程款协议书》签订后，供水财富大厦A座9层房屋所有权并未登记在通州建总名下，故通州建总未取得供水财富大厦A座9层房屋所有权。另一方面，兴华公司已经于2010年底将涉案房屋投入使用，故通州建总在事实上已交付了包括供水财富大厦A座9层在内的房屋。兴华公司并无充分证据推翻这一事实，也没有证据证明供水财富大厦A座9层目前在通州建总的实际控制或使用中，故亦不能认定供水财富大厦A座9层房屋实际交付给了通州建总。可见，供水财富大厦A座9层房屋既未交付通州建总实际占有使用，亦未办理所有权转移登记于通州建总名下，兴华公司并未履行《房屋抵顶工程款协议书》约定的义务，故通州建总对于该协议书约定的拟以房抵顶的相应工程款债权并未消灭。
（四）（2020）最高法民再197号 安顺市万邦置业有限公司、湖南家和建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书
申请人主张：
（二）关于万邦公司已付工程款及应予抵扣的工程款如何计算问题。1.关于万邦公司向家和公司已付48249025.76元款项的问题。万邦公司一审中提供的《付款单明细表》、《转款凭证》及《请款单》，证明，万邦公司向家和公司已付48249025.76元款项的事实，家和公司上诉中并未提供证据加以反驳未收到前述款项，由此，一审据实认定万邦公司向家和公司已付工程为48249025.76元并无不当。2.关于万邦公司以其所有的商铺冲抵工程款12000000元的问题。2015年3月21日家和公司和万邦公司均签章的《会议纪要》内容清楚表明，甲方同意以万邦建材大市场项目的部分铺面，冲抵欠付家和公司的工程款12000000元。该会议纪要上有乙方李辉平、肖新桥等人签字。以商铺抵偿工程欠款12000000元，属于以物抵债的代物清偿协议，并不违反法律行政法规强制性规定，属合法有效协议。但是，用于抵债商铺的产权至今未办理过户至家和公司或家和公司认可的个人名下，以商铺抵偿的新债冲抵万邦公司欠付家和公司的旧债的抵债行为尚未完成，抵债不发生效力，万邦公司仍对用以抵债的商铺享有合法权利，同时，旧债12000000元也依然存在，由此，万邦公司仍应就此旧债12000000元继续向家和公司支付。鉴于万邦公司仍需支付12000000元，如万邦公司已将用以抵债的商铺交付的，其可以自行收回或通过另诉等方式加以解决。
本院认为：（三）关于万邦公司能否以其所有的商铺冲抵工程款12000000元的问题。万邦公司与家和公司于2015年3月21日达成的《会议纪要》载明，万邦公司用其自有商铺依次冲抵工程款费用共计12000000元。其后，家和公司在房屋清单上盖章，对18间商铺分别备案登记在肖体龙、孙磊、李辉平等人名下的事实予以确认，房屋清单上还载明：“以上十八间铺面暂不办理手续”。《会议纪要》及基于《会议纪要》签订的18份购房合同均为有效合同，对当事人产生约束力。因万邦公司与家和公司在《会议纪要》中并未约定原支付工程款的旧债消灭，故该《会议纪要》在性质上应属于新债清偿协议，即约定债务人在不免除旧债的情况下向债权人负担新债，新债清偿时旧债一并消灭。除当事人有特别约定外，债权人或债务人对于履行新债或旧债均不具有选择权。新债应优先于旧债履行，只有新债不能履行，新债清偿协议目的不能实现，或者存在其他导致新债清偿协议无效、应予撤销的情形，才回到旧债的履行。若赋予债权人对于新、旧债的履行选择权，会使得债务人应履行的债务内容处于无法预期的状态，不符合交易的稳定性要求，不利于平衡债权人与债务人的利益。本案中，18间商铺已经办理预售合同备案登记，暂未办理过户登记也是基于双方的约定。现并无证据表明上述房屋不能办理过户登记，或以物抵债协议无法履行，二审法院以物权尚未发生变动为由否定新债的履行，适用法律错误，应予纠正。家和公司无权在本案中要求支付冲抵的12000000元工程款。
3. 债务履行期届满前达成以物抵债协议效力的特殊情形
对债务履行期届满前的以物抵债协议，若双方当事人对新债达成时间在原债宽限期内且与原债务到期时间相差不大的，法院可认定该以物抵债协议有效。
（五）（2021）最高法民申1460号 瑞丽市宝佳房地产开发经营有限公司、云南天景房地产开发有限公司合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书
申请人主张：
（四）本案的基础法律关系为民间借贷合同关系，双方达成以物抵债协议的时间在债务履行期限届满前，债权人应以民间借贷法律关系提起诉讼，且宝佳公司涉及诉讼及执行案件十余件，涉及未履行本金5535万元，故本案双方签订的以物抵债协议因损害其他债权人利益而应当认定为无效。
本院认为：（一）关于《还款协议》《债务清偿协议》《房屋批量销售价格锁定合同》的效力问题
当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物未交付债权人，债权人请求债务人交付的，经审查不存在恶意损害第三人合法权益等虚假诉讼情形，且无其他无效事由的，依法应予以支持。上述以物抵债协议如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的方式，与旧债务并存，债权人既可以根据新债主张继续履行、违约责任，也可以恢复旧债的履行。本案中，天景公司、宝佳公司于2013年12月20日达成了以物抵债的合意并签订了《还款协议》《债务清偿协议》《房屋批量销售价格锁定合同》，综合约定了以物抵债的事项，虽然双方达成以物抵债协议的时间早于双方借款合同中本金3000万元经过展期后的还款日期即2013年12月28日，但该还款日期系天景公司对宝佳公司履行还款义务给予的宽限期，而且达成以物抵债协议的时间与该还款日期非常接近，并不会导致双方利益失衡。另，天景公司与宝佳公司之间的债权债务关系真实存在，双方签订以物抵债协议的原因是宝佳公司无法偿还借款，双方并无以合同为名损害第三人合法权益的恶意，加之宝佳公司在一、二审中均未提出前述协议损害第三人合法权益的主张，而本案双方在物抵债协议的履行过程中，对补充签订的61份《商品房购销合同》均办理了备案登记予以公示，依据现有证据判断，前述以物抵债协议不存在恶意损害第三人合法权益的情形。前述《还款协议》《债务清偿协议》《房屋批量销售价格锁定合同》也不存在其他无效事由，二审法院依法予以支持并无不当。
因双方在《还款协议》中约定，在宝佳公司未履行还款义务的情况下，天景公司可要求宝佳公司履行还款义务，因此双方达成的以物抵债协议在性质上应属于新债清偿协议，系双方当事人另行增加一种清偿债务的方式，天景公司有权选择请求宝佳公司交付案涉61套房屋并承担违约责任，原审以合同纠纷审理并无不当。
二、浅析
建设单位为缓解资金压力，常在建设工程合同履行中与承包人协商采用“工抵房”方式支付工程款。但以物抵债协议法律效力在现行司法裁判中与其成立时间存在关联。基于此，本文结合相关法律、法规、审判意见以及最高院裁判观点为切入点，详细分析各类情形下以物抵债协议效力与性质，并针对其可能的风险点提出相关建议。
（一）以物抵债协议的有关规定
当前法律、司法解释对以物抵债协议效力并无明确规定，但最高院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》44、45条中有如下论述：
九民纪要44条：【履行期届满后达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。
九民纪要45条：【履行期届满前达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。
以上规定可说明：①当事人在债务履行期届满后达成的以物抵债协议原则上有效；②但对于债务履行期届满前达成的以物抵债协议，该纪要仅说明其不属于让与担保，不发生抵债效力，也并未评价其效力。
（二）最高院判例中体现的以物抵债协议效力
1. 债务履行期届满前的以物抵债协议效力
当事人于债务履行期届满前达成的以物抵债协议因违反民法典禁止流担保的条款无效，且无效合同约定的抵顶节点不能直接解释为当事人合意对施工合同付款节点进行了新增或变更。
三、结语
建设工程领域中，发包人拖欠工程款的场景屡见不鲜，承包人的工程款债权难以实现，通常情况下，承包人在建设工程施工合同中属于相对弱势的一方当事人，在明知“以房抵工程款”的支付方式对自己极为不利的情况下接受发包人提出的“以房抵款”的要求也是迫于无奈。我所认为，当事人在签订以物抵债协议时，应注意以下事项：
（1）施工企业应当避免在发包人的工程款债务履行期限届满前签订“以房抵工程款”协议，以防止抵款协议被法院认定无效。即使在必须签订的情况下，当事人应在债务履行期届满时以书面形式核对工程价款与应当抵顶房屋的市场价值并留存。
（2）审核抵款的房屋是否已经取得预售许可证，拒绝发包人用未取得预售许可证的房屋来抵付工程价款。
（3）“以房抵款”协议中应当详细标明抵款房屋的地址、房号、面积以及价格等内容，并且最好在协议中约定若工程款与抵款房屋之间存在差额的处理方式，以免产生纠纷。
（4）根据上文的结论，“债务履行期届满后的以房抵工程款”协议一般会被认为构成新债清偿，只有在发包人与承包人明确约定消灭旧债务时才会构成债的更改。从这一角度考虑，施工企业在其与发包人签订的“以房抵款”协议中应当避免出现任何能体现“旧债务，即发包人欠付的工程价款消灭”的条款。
